3 de marzo de 2010

Consentimiento previo suave

En el procedimiento sancionador PS/00414/2009, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos (AEPD) a la entidad ACCURACY CONSULTING, S,L. (en adelante ACCURACY) podemos leer una de las alegaciones más curiosas que he visto nunca: estar en posesión de un "consentimiento previo suave". Veamos la historia.

Tuvo entrada en la AEPD un escrito de la representante de ALLIANZ SEGUROS, COMPAÑIA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A., (en adelante ALLIANZ o la denunciante), en el que manifestaba lo siguiente:
Que desde enero de 2009 agentes exclusivos de ALLIANZ han venido recibido correos electrónicos firmados por el Sr. A.A.A. en calidad de Responsable de Grandes Cuentas de ACCURACY mediante los cuales publicitaban sus servicios.
Que: “Ni Allianz Seguros, ni ninguno de los mediadores afectados, ha otorgado su consentimiento a Accuracy para el envío de información no conectada directamente con la actividad de mediación de seguros.”
Que en fecha 29 de enero de 2009 remitió un burofax dirigido al Sr. A.A.A., como representante de ACCURACY en el que se le solicitaba que dejara de remitir correos electrónicos publicitarios a las direcciones de correo electrónico que ALLIANZ puso a disposición de sus agentes para el desempeño de las correspondientes funciones profesionales. ACCURACY recibió el burofax en fecha 30 de enero de 2009, pero no fue contestado.
Finalmente, añadir que en ninguna de estas comunicaciones comerciales aparecía indicación relativa al modo en el que los destinatarios de ellas podían oponerse al tratamiento de sus datos personales, en concreto su dirección de correo electrónico, con fines promocionales.

Los representantes de ACCURACY, en respuesta a la solicitud de información remitida por la Inspección de Datos, realizaron entre otras las siguientes alegaciones:
Al ponerse en contacto telefónico con ALLIANZ para tratar de llegar a un acuerdo de colaboración, una persona del departamento de Recursos Humanos les informó de que ALLIANZ no hacía ese tipo de convenios, pero, al parecerle interesante, les permitió comunicar directamente sus servicios a sus agentes remitiéndole para ello a la página web www.agentesallianz.com, donde se encontraban las direcciones de correos y datos personales de los mismos. ACCURACY siguió el planteamiento de Recursos Humanos y, dado que no existía otra opción, remitió los mensajes facilitando todos sus datos, así como una persona de contacto.
(...)
Es por ello que entendemos que el consentimiento por parte de ALLIANZ si que se efectuó, si bien no de forma fehaciente, pues no es practica habitual de ALLIANZ tener convenios de colaboración con otras entidades, sí que el departamento de RR.HH. consideró interesante las ofertas que a sus empleados les podría repercutir, los servicios de ACCURACY.
(…)
Sin embargo, no quedan prohibidos todos los mensajes electrónicos no solicitados. Está prevista una excepción a esta norma cuando los datos electrónicos para el envío de correo electrónico o SMS se hayan obtenido en el marco de una venta. Es lo que a veces se denomina "consentimiento previo suave" (en negrita en el original).

Sobre esta curiosa y novedosa alegación la AEPD opina:

En este sentido, y en contestación a la alegación del “consentimiento previo suave” se puede afirmar, tal y como tiene sentado consolidada jurisprudencia del Tribunal Supremo - por todas las sentencias de 8 de febrero de 1.964, 26 de mayo de 1.986 y 11 de junio de 1.991 - en interpretación del artículo 1.253 del Código Civil, que existen tres modos o formas básicas del consentimiento: expreso, manifestado mediante un acto positivo y declarativo de la voluntad; tácito, cuando pudiendo manifestar un acto de voluntad contrario, éste no se lleva a cabo, es decir, cuando el silencio se presume o se presupone como un acto de aquiescencia o aceptación; y presunto, que no se deduce ni de una declaración ni de un acto de silencio positivo, sino de un comportamiento o conducta que implica aceptación de un determinado compromiso u obligación. A efectos de la Ley Orgánica 15/1999 y con carácter general, son admisibles las dos primeras formas de prestar el consentimiento. Y en este supuesto, ALLIANZ manifestó en la denuncia presentada a esta Agencia en fecha 11 de marzo de 2009 que: “Ni Allianz Seguros, ni ninguno de los mediadores afectados, ha otorgado su consentimiento a Accuracy para el envío de información no conectada directamente con la actividad de mediación de seguros". Por el contrario, ACCURACY CONSULTING, S.L. no ha podido acreditar en el procedimiento seguido que contara con el consentimiento de la entidad denunciante ni de ninguno de sus empleados, agentes y mediadores para realizar los envíos del correo electrónico reseñados en los puntos 1 y 2 anteriores.

Y por tanto:
El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE:
PRIMERO: IMPONER a la entidad ACCURACY CONSULTING, S.L. una multa de 15.100,00 € (quince mil cien euros) por la infracción del artículo 21.1 de la LSSI, tipificada como leve en el artículo 38.4.d) de dicha norma y de conformidad con lo establecido en el artículo 39.1.c) y 40.d) de esa misma Ley.

6 comentarios:

Roberto García dijo...

¡Anda! lo nunca visto, y es que hay letrados con una imaginación desbordante...

Paco dijo...

Vamos hombre! que es que no le hemos entendido y es que estos hacían "spam suave", que debe ser diferente del "spam hard" que supongo serán los anuncios de Viagra xD

Eli dijo...

No lo entiendo. Entonces ¿ a qué se le llama consentimiento previo suave? porque al final la empresa no pudo demostrar que le habían dado el consentimiento por teléfono y ha sido multada.
Gracias

Marketing Positivo dijo...

Eli: es que de lo que se trata y aclara la AEPD en los fundamentos de derecho de la resolución es que ese tipo de consentimiento sencillamente no existe, es literalmente un invento de estos señores. Jamás había oído la expresión "consentimiento previo suave", ni la recoge la LOPD, ni el reglamento de desarrollo, ni ninguno de los Informes Jurídicos, Resoluciones o cualquier otro texto de la Agencia.
Por otro lado el consentimiento no se puede demostrar nunca por teléfono, salvo que dispongas de grabación de la conversación. Véase
http://leyprotecciondatos.blogspot.com/2008/10/me-lo-dijo-por-telfono.html

esalconsultores dijo...

Muy curiosa la alegacion de consentimiento previo suave... Como me sonaba haberlo oido en algun sitio he hecho una busqueda en San Google y es cierto, existe: COMUNICACIÓN DE LA COMISIÓN AL PARLAMENTO EUROPEO, AL CONSEJO, AL COMITÉ ECONÓMICO Y SOCIAL EUROPEO Y AL COMITÉ DE LAS REGIONES sobre las comunicaciones comerciales no solicitadas o spam. (Bruselas, 22.01.2004)
En realidad se trata del articulo 21.2 (relacion contractual previa) de nuestra "querida" LSSI. Nada nuevo bajo el sol salvo que no se de donde queria sacar Accuracy que habia relacion contractual previa...

Marketing Positivo dijo...

esalconsultores: gracias por el apunte. Imaginaba que la cosa iba por ahí cuando alegan: "cuando los datos electrónicos para el envío de correo electrónico o SMS se hayan obtenido en el marco de una venta". Lo más gracioso, como dices, es que no hay ninguna venta previa

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